بررسي در خصوص مفهوم نظم عمومي در حقوق بين الملل خصوصي

125 صفحه در قالب ورد

عنوان صفحه

ديباچه ...................................... 6

بخش اول: نظم عمومي در حقوق .................. 11

فصل اول تاريخچه ............................. 12

فصل دوم: مباني نظم عمومي .................... 19

مبحث اول: نفي و اثبات مفهوم نظم عمومي ....... 21

فصل سوم: تعريف نظم عمومي .................... 24

مبحث اول: نظريه نوعي ........................ 24

مبحث دوم: نظريه شخصي ........................ 25

مبحث سوم: تعريف نظم عمومي در حقوق داخلي ..... 28

مبحث چهارم: تعريف نظم عمومي در حقوق بين‌الملل خصوصي 30

فصل چهارم: نسبيت نظم عمومي .................. 32

مبحث اول: از لحاظ زمان ...................... 32

مبحث دوم: از لحاظ مكان ...................... 33

فصل پنجم: منابع نظم عمومي ................... 35

مبحث اول: منابع مدون نظم عمومي .............. 35

گفتار اول- قانون ............................ 35

الف - مفهوم نظم عمومي مخصوص حقوق خصوصي است... 35

ب- قوانين محلي يا درون مرزي ................. 36

ج- همه قوانين راجع به نظم عمومي هستند ....... 36

د- نظريه تفكيك قوانين ....................... 36

ه- قوانين راجع به نفع عمومي.................. 36

و- قوانين آمره و ناهيه ...................... 37

ز- مفهوم نظم عمومي مخصوص حقوق بين‌الملل خصوصي است 37

گفتار دوم: قردادها و اساسنامه‌هاي بين‌المللي .. 37

مبحث دوم: منابع غير مدون نظم عمومي .......... 39

گفتار اول: اخلاق حسنه ........................ 39

گفتار دوم: عرف و عادت ....................... 39

گفتارسوم: رويه قضائي ........................ 40

گفتار چهارم: رابطه نظم عمومي و الزام ........ 41

فصل ششم: اقسام نظم عمومي .................... 44

مبحث اول: از نظر رشته‌هاي علم حقوق ........... 44

مبحث دوم: از نظر روابط بين‌المللي افراد....... 44

مبحث سوم: از لحاظ حدود تاثير ................ 47

مبحث چهارم: از لحاظ انواع قوانين ............ 47

مبحث پنجم: از لحاظ تابعيت ................... 48

مبحث ششم: از لحاظ مقامات تعيين كننده......... 49

فصل هفتم: نظم عمومي و اخلاق حسنه ............. 51

مبحث اول: نظريه انفكاك ...................... 51

مبحث دوم: نظريه ارتباط‌....................... 52

بخش دوم: نظم عمومي در حقوق بين‌الملل خصوصي ... 54

فصل اول: موقعيت نظم عمومي در حقوق بين‌الملل خصوصي 55

نظم عمومي در حقوق بين‌الملل خصوصي ايران....... 57

فصل دوم: نظم عمومي و اداره فردي در حقوق بين‌الملل خصوصي 59

تاثير اراده خود در حقوق و حدود آن............ 63

الف:‌ در حقوق داخلي .......................... 63

ب: از نظر نظم عمومي ......................... 63

فصل سوم: مصايق نظم عمومي در حقوق بين‌الملل خصوصي 67

مبحث اول: قوانين خارجي ...................... 67

مبحث دوم: احكام خارجي ....................... 69

مبحث سوم: اسناد تنظيم شده در خارجه .......... 71

مبحث چهارم: حقوق مكتسبه ..................... 72

فصل چهارم: آثار نظم عمومي در حقوق بين‌الملل خصوصي 74

مبحث اول: اثر منفي و مثبت نظم عمومي ......... 74

مبحث دوم: اثر نظم عمومي در مرحله ايجاد حق و اثرگذاري حق 76

فصل پنجم: شرايط دخالت نظم عمومي در حقوق بين الملل خصوصي 79

نتيجه‌گيري و پيشنهادات ....................... 81

منابع پروژه.................................. 86

 

ديباچه

مفهوم نظم عمومي يكي از مفاهيم مهمي است كه در حقوق و قوانين اغلب كشورهاي اروپائي و غيراروپائي پيش‌بيني شده و وجود دارد.

دراروپا نسبت بدان چه از طرف حقوقدانان و چه از طرف دادگاهها توجه فوق‌العاده‌اي مبذول گرديده دانشمندان كشورهاي مختلف به خصوص فرانسويان كه خود مبتكر اصطلاح مذكور بوده‌اند در اين زمينه بحث مفصل به عمل آورده‌اند و محاكم فرانسه ضمن آراء عديده از آن استعانت جسته‌اند. اين مفهوم همراه با افكار حقوقي فرانسه در قوانين مدني كشورهاي ديگر اروپائي و غير اروپائي وارد شد وخواه‌ناخواه دامنه مباحثه و گفتگو به ميان حقوقدانان غير فرانسوي نيز كشيده شده ولي بر اثر اختلاف عقايد آراء علما و رويه قضائي ممالك مختلف راجع به اين موضوع از يكديگر فاصله آشكاري گرفته‌اند.

مثلاً ديوان كشور بلژيك با ديوان كشور فرانسه و مقنن آلماني با مقنن فرانسوي دراين‌باره اختلاف نظرهاي بارزي به هم رسانده‌اند با عده‌اي عليرغم دسته ديگر، مفهوم نظم عمومي را جزء يك زائده حقوقي و موجب گمراهي چيز ديگري ندانسته‌اند. نه تنها اصطلاح نظم عمومي در فرانسه و كشورهاي مشابه دچار اين سرنوشت شده بلكه معادل آن در حقوق انگليس و آمريكا كه به سياست عمومي معروف شده نيز به همين سرنوشت دچار گرديده است دانشمندان و قضات انگليس و آمريكايي مانند فرانسويان درباره نظم عمومي اتفاق نظر ندارند و نوعاً آن را تعريف نشدني مي‌دانند.[1]

نقاديها و گفتگوهاي موافق از قلمروحقوق داخلي كشورها گذشته و در محافل بين‌المللي مباحث عمد‌ه‌اي را بوجود آورده است. از نيمه دوم قرن نوزدهم به بعد مساله نظم عمومي مرتباً در كميته‌ها و مجامع و كنفرانسهاي حقوق بين‌الملل خصوصي دقيقاً مورد مطالعه و بحث و انتقاد واقع گرديده و طرحهاي مهمي از طرف علماي بزرگ حقوق بين‌الملل تهيه و به معرض شور گذارده شده و گاهي طرحهاي مذكور به تصويب مجامع صلاحيتدار نيز رسيده است و دولتهاي مختلف در معاهدات و قراردادهاي بين‌المللي هميشه به مفهوم نظم عمومي اشاره نموده‌اند. توجه عميق دانشمندان و مراجع بين‌الملل به جايي رسيده كه ديوان دائمي داوري لاهه چند بار به استناد نظم عمومي آرائي صادر نموده و مجمع عمومي سازمان ملل متحد در سال 1945 آزادي و اعمال افراد را به نظم عمومي محدود ساخته است.[2]

پس با عنايت به همه اين مراتب ترديد نمي‌توان داشت كه مفهوم نظم عمومي در حقوق معاصر جنبه جهاني داشته و از واقعيات مسلم حقوقي به شمار مي‌آيد. هر قدر در اروپا و امريكا به اين مفهوم دقيق‌تر شده‌اند در ايران توجهي بدان نكرده‌اند و به حكايت مجموعه‌هاي رويه قضائي هنوز دادگاهاي ايران و حتي ديوان كشور در هيچ قضييه‌اي به نظم عمومي استناد ننموده است. نه فقط در محاكم بلكه در تأليفات حقوقدانان هم كمتر بدان عنايت گرديده و در مواقع ضروري را اشاره ساده‌اي اكتفا شده است. عدم التفات دانشمندان حقوق و قضات كشورما به مفهوم نظم عمومي در قبال علاقه فوق‌العاده حقوقدانان و محاكم خارجي جالب توجه است. هر چند مي‌توان گفت كه اين عدم توجه تا حد زيادي معلول تازگي مفهوم مزبور در حقوق ايران است. اما به نظر مي‌رسد اين بي‌اعتنائي علت اصطلاح‌شناسي دارد. اصطلاحات حقوقي هر ملتي ميراث مدنيت و مولود حيات اجتماعي آن ملت است و اصطلاحات تقليدي كه از خارج مانند كالاهاي تجارتي وارد حقوق كشوري مي‌شود خود به خود جالب توجه و منشاء آثاري نخواهند بود. بلكه بايد قبلاً وسيله اهل اصطلاح و نويسندگان حقوقي مورد بحث و انتقاد‌ كافي قرار گرفته و به افكار عمومي عرضه شوند. تا آنكه تدريجاً‌در اذهان جايگير شده و شكل پذيرند. اصطلاح نظم عمومي شايد به همين سبب تاكنون نتوانسته است چنانچه بايد و شايد افكار حقوقدانان ايراني را به خود معطوف سازد.

راجع به تعريف نظم عمومي و وظيفه‌اي كه در حقوق براي آن وجود دارد اختلاف نظرهائي ميان دانشمندان به وجود آمده. آنهائي كه با آزادي فردي بيشتر علاقه‌مندند در تهديد قلمرو و نفوذ آن كوشاترند بعكس كساني كه به سوسياليسم متمايل‌ترند براي توسعه حدود آن تعصب بيشتري به خرج داده‌اند.[3] ‌

حقوقدانان داخلي و بين‌المللي بر سر اين مطلب در منازعه‌اند كه مفهوم نظم عمومي به كدام رشته از حقوق داخلي و بين‌الملل خصوصي ارتباط دارد و از مفاهيم اختصاصي كدام يك محسوب مي‌گردد. [4]

برخي از متخصصين حقوق بين‌الملل آن را متعلق به حقوق بين‌الملل خصوصي دانسته‌اند و حال آنكه ديگران اكثراً از آن حقوق داخلي محسوبش داشته‌اند.

اختلاف منابع و ساختمان حقوق كشورهاي مختلف اروپائي نيز به نوبه خود در طرز تفكر متفكرين آن ممالك موثر واقع شده و باعث بروز اختلافاتي بين‌ حقوقدانان و محاكم كشورهاي مذكور در زمينه مصاديق نظم عمومي گرديده است ممكن است امري در حقوق فرانسه مصداق نظم عمومي به حساب رود ولي در انگلستان يا آلمان يا سوئيس چنان نباشد اين قبيل تمايزات و تفاوتها در مقام مقايسه حقوقق ايران و اروپا محسوس‌تر به نظر مي‌رسد. مثلاً تعدد زوجات در ايران جايز ولي در اروپا ممنوع است. اختيار طلاق در ايران با شوهر است ولي در اروپا محتاج به رسيدگي قضائي و صدور حكم از دادگاه صلاحيتدار است. اختلافات مذكور نه فقط در حقوق داخلي بلكه در حقوق بين‌الملل خصوصي هر يك از آن كشورها هم جالب توجه است. تاثير بعضي از قوانين داخلي در خارج از مرزهاي قلمرو خويش و اصطكاك ميان قوانين كشورهاي مختلف از نظر نظم عمومي يك رشته افكار و قواعدي سواي آنچه در داخل كشورها مطرح است به وجود آورده است. مكتب ساويني و طرفداران او اصل اشتراك حقوقي و مكتب منچيني و طرفداران او اصل شخصي بودن قوانين و مكتب پيله و طرفداران او اصل سرزميني بودن قوانين و مكتب انگليسي و آمريكائي اصل نزاكت را مبناي حل تعارض قوانين قرار داده‌اند [5]. با توجه به وجود چنين پيش فرضهائي در شناخت اين مفهومم به تعاريفي كه از نظم عمومي در فرهنگهاي حقوقي و دانشنامه‌هاي حقوقي و كتب مختلف توسط دانشمندان حقوق ابراز گرديده بايد رجوع كرد.

 

[1] - حسينعلي دروديان- جزوه حقوق مدني 3- دانشكده حقوق ص 78و 79

[2] - جمشيد ارفع‌نيا- حقوق بين‌الملل خصوصي- تهران- انتشارات عقيق

[3] - دكتر محمد جعفر لنگرودي- ترمينولوژي حقوقي- تهران- گنج دانش- 1372 ص 30و 140

[4] - بهشيد ارفع‌نيا- پيشين- ص 153

[5] - بهشيد ارفع‌نيا- پيشين ص 29تا 33