کار تحقیقی 2 ایقای معلق

تعداد صفحات: 36

مقدمه

پروردگارا دستم را نیرومند, روحم را طیار, طبعم را سیال و عشقم را روزافزون کن؛ که اگر تو بخواهی به آفتابم رسانی و اگر نخواهی به خاکم نشانی.

در عالم اعتباری حقوق همواره اعمالی اعتباری صورت می گیرد که آنها را اعمال حقوقی می نامند.این اعمال از دو صورت خارج نیستند؛ یا عقد هستند یا ایقاع.

در اعمال حقوقی «عقد» جایگاه ویژه ایی را به خود اختصاص داده است که اشخاص برای نیل به اهداف خود اقدام به انعقاد آنها تحت عنوان و شرایط خاص هر عقد می نمایند.

ایقاع که قانونگذار مدنی ما تعریفی از آن ارائه نکرده است؛ عمل حقوقی است که در کنار عقد در زمره اعمال حقوقی است, هرچند که به وسعت و گستردگی عقود نمی باشد و حتی در قانون مدنی بخش مستقلی به آن اختصاص داده نشده است.

عقد به اعتبارهای مختلف دارای تقسیمات متفاوتی است؛ به اعتبار قرار گرفتن شرطی در ضمن عقد, عقد به مطلق و مشروط منقسم می شود؛ به این توضیح که متعاقدین ممکن است علاوه بر آثار عقد اثری را بر آن اضافه کنند یا حتی اثر اصلی عقد را محدود نمایند.تحد ید و یا اضافه نمودن اثری بر اثر اصلی عقد معلول عاملی به نام« شرط» است که به علت اندراج آن در ضمن عقد و از باب غلبه آن را «شرط ضمن عقد» می نامند که در صحت و اعتبار آن میان نویسندگان حقوقی اختلافی نیست.

حال سوالی که ما در این رساله در پی پاسخگویی به آن هستیم, این است که آیا امکان اندراج شرط در ضمن ایقاعات نیز وجود دارد؟

عنوان ایقاع مشروط عنوانی است دور از ذهن که در میان کتب حقوقی نیز بحثی از آن نشده است.لذا اهمیت«شرط ضمن ایقاع» از طرفی و فقدان مطلبی حتی به طور مختصر ما را بر آن داشت که در این رساله به بررسی مسائل پیچیده در باب این موضوع بپردازیم و با تبیین این مبحث غامض ذهن پژوهشگران را از سرگردانی در این مورد رهایی بخشیم.

مسلما خود نگارنده به امکان اشتباه در باب این مسئله واقف است و خود را مصون از اشتباه نمی داند.لذا با صمیمیت راهنمایی های راهگشای شما استاد بزرگوار و گرانقدر را به جان می پذیرد و در تلاش های بعدی سعی در اصلاح اشتباهات خواهد کرد.

 الف ـ عقد

عقد در لغت به معني بستن، گره زدن، محكم كردن، عهد و پيمان آمده است. به معني قطعي كردن نيز بكار مي‌رود. «عقدالبيع» يعني معامله را قطعي كرد. تضمين كردن از ديگر معاني اين كلمه است (دهخدا، بي‌تا، ج 10، ص 14100).

بين فقهاي شيعه، عقد عبارت است از الفاظ مخصوصه كه در هر يك از عناوين خاص معاملات مثل بيع، صلح، اجاره و غيره طرفين عقد با رعايت مقررات و نظاماتي بكار مي‌برند؛ خواه هر يك از دو طرف عقد يك نفر باشند يا هر دو طرف متعدد و يا يك طرف، يك نفر و طرف ديگر متعدد باشد. اين اقسام منافاتي با معني لغوي آن ندارد بلكه عين آن است. زيرا معني عقد، بستن است. در مورد عقود هم همين كه لفظ خاصي از يكي از طرفين ايجاد شد و از طرف ديگر هم لفظي ديگر به معني ديگري انشاء شد، از اتصال و ارتباط اين دو معني به يكديگر معناي مقصود اصلي بين متعاقدين محقق خواهد شد (حائري، 1376، ج 1، ص 144).

 ب ـ شرط

در كتب لغت، شرط را به لازم گردانيدن امري يا چيـزي در بيع يا در هر عقد و پيماني

و نيز ملزم ساختن يا ملتزم شدن به چيزي در هنگام معامله معني كرده‌اند (جر، ج 2، ص 1260؛ صفي پور، بي‌‌تا، ج 1، ص 623). و گاهي نيز آن را به معني عهد و پيمان يا تعليق به امري تعريف نموده‌اند (جهانبخش، 1361، ص 178). همچنين گفته شده كه شرط امري است كه براي الزام و التزام به آن، در بيع يا هر عقد ديگري وضع گردد (دهخدا،بي‌تا،ج 9،ص 12535).

برخي از بزرگان علم حقوق براي شرط، از جهات مختلف، معاني متفاوتي را بيان كرده‌اند؛ چنانكه شرط را در مفهوم مدني امري دانسته‌اند كه وقوع آن در آينده محتمل است و طرفين عقد يا شخص ايقاع كننده، حدوث اثر حقوقي عقد و ايقاع را متوقف بر حدوث آن امر مي‌كند. نيز آن را وصفي دانسته‌اند كه يكي از طرفين عقد وجود آن را در مورد معامله تعهد كرده باشند. از طرفي در معناي فقهي آن را به معني مطلق تعهد مي‌دانند. معناي ديگر شرط از نظر اصولي، امري است كه وجود آن براي تحقق امر ديگري لازم آيد. در تعريف آن آمده است «الشرط ما يلزم من عدمه العدم و لايلزم من وجوده الوجود» يعني شرط عبارت است از چيزي كه اگر نباشد مشروط به وجود نمي‌آيد، ولي اگر به وجود آيد به تنهايي براي ايجاد مشروط كافي نيست (جعفري لنگرودي، 1378، ص 380).

 ج ـ تعليق

تعليق در لغت به معني آويختن، معلق كردن، آويزان كردن چيزي به چيز ديگر مي‌باشد (دهخدا، بي‌تا، ج 3، ص 5970). به معني چنگ زدن و يادداشت كردن و نوشتن مطالب به صورت حواشي نيز مي‌باشد كه جمع آن تعليقات است و اصطلاحاً عبارت است از مترتب كردن حكم بر ثبوت يا نفي حكم ديگر كه حكم اول جزا و حكم دوم را شرط مي‌گويند (سعدي، 1408ه‍ـ‍، ص 260). چنانچه از مفهوم ماده 189 ق.م. بر مي‌آيد معلوم مي‌شود كه عقد معلق آن است كه تأثير آن برحسب انشاء موقوف به امر ديگري باشد كه آن امر را در اصطلاح معلق عليه گويند. هر عقدي داراي اثر مخصوصي است كه بلافاصله پس از انعقاد عقد به وجود مي‌آيد ولي طرفين عقد مي‌توانند بوسيله تعليق پيدايش آن را بر وجود امر ديگري منوط نمايند (عميد، 1342، ص 15).

عده‌اي از حقوقدانان نيز معتقدند كه تعليق عقد آن است كه اثر حاصل از آن، كه در همان حال عقد موجود مي‌شود به علت نحوه مذاكرات طرفين، به طور ناقص ايجاد شود و زوال آن نقص، بسته به پيدايش عامل يا عوامل جديد باشد. پس چنين نيست كه در عقد معلق آثار عقد در حين عقد موجود نگردد و الاّ لازم مي‌آيد كه بين انشاء و منشأ فاصله زماني حاصل شود، كه اين حتي در ايجاد موجودات اعتباري هم محال است (جعفري لنگرودي، 1378، ص 165).

بعضي فقها نيز گفته‌اند تعليق عبارت است از اينكه عاقد اثر عقد را معلق بر چيز ديگري نمايد نه اينكه به طور طبيعي اثر عقد معلق بر چيزي ديگر شود چرا كه به آن ديگر تعليق گفته نمي‌شود بلكه تعلق است (المراغي، 1417ه‍، ص 227).

 د ـ تنجيز

تنجيز مصدر باب تفعيل است. از ريشه «نجز» به معني اتمام و انتهاء. همچنين به معني حاضر آمدن و تعجيل نيز مي‌باشد (دهخدا، بي‌تا، ج 4، ص 6148). عقد منجز طبق ماده 189 ق.م. عقدي است كه تأثير آن برحسب انشاء موقوف به امري ديگر نباشد والاّ معلق خواهد بود. هر عقدي داراي اثر مخصوصي است كه طرفين عقد براي به دست آوردن آن به انعقاد عقد اقدام مي‌نمايند كه آن را مقتضاي عقد گويند. در صورتي كه عقد بدون هيچ گونه قيد منعقد گردد مقتضاي آن بلافاصله پس از عقد حاصل مي‌شود. پس در عقد منجز التزام دو طرف موكول به هيچ امر ديگري نيست و با توافق آنها به وجود مي‌آيد (امامي، 1373، ج 4، ص 55).

 ه‍ ـ انشاء و منشأء

در تعريف عقد به معني مصدري گفتيم «عقد عبارت است از همكاري متقابل اراده دو يا چند شخص در ايجاد ماهيت حقوقي». از اين تعريف بر مي‌آيد كه اراده طرفين، عقد را در عالم اعتبار ايجاد مي‌كند به حركت اراده در جهت ايجاد عقد اصطلاحاً «انشاي عقد» و به آنچه به وسيله اراده انشاء مي‌شود منشأء به صيغه اسم مفعول گفته مي‌شود. بنابراين منشأء همان ماهيت حقوقي يا عقد به معني محصولي است كه در عالم اعتبار ساخته مي‌شود[1] (شهيدي، 1377، ج 1، ص 67).

 و ـ تفاوت تعليق و شرط

تعليق و شرط را نبايد با هم اشتباه كرد هر چند گاهي به تعليق شرط و به عقد معلق عقد مشروط در معني اعم گفته مي‌شود؛ ولي بايد دانست كه بين مفهوم تعليق و مفهوم شرط در معني اخص آن تفاوت اساسي وجود دارد. تعليق موكول و وابسته كردن عقد به امر ديگري است، به طوري كه پيش از تحقق امر معلق عليه، عقدي به وجود نمي‌آيد. در صورتي كه شرط، امر فرعي متصل به عقد است كه تشكيل عقد متوقف بر آن امر فرعي نيست، بلكه عقد در زمان انشاء محقق مي‌گردد و شرط يا آثار آن را نيز با خود به وجود مي‌آورد. براي ارائه مفهوم تعليق معمولاً از كلمه «اگر» و براي مفهوم شرط از عبارت «بشرط اينكه» استفاده مي‌شود. مثلاً در مقام مقايسه، معني جمله «خانه‌ام را فروختم اگر ظرف يك سال براي من خانه بسازي» با معني جمله «خانه‌ام را فروختم به شرط اينكه ظرف يك سال براي من خانه بسازي» در صورتي كه شرط در معني اخص بكار رفته باشد كاملاً متفاوت است. معني جمله اول اين است كه فروش خانه متوقف بر ساختن خانه براي فروشنده است و اگر خريدار ظرف يك سال براي فروشنده خانه بسازد، خانه فروشنده به او فروخته شده است و اگر نسازد خانه مزبور فروخته نشده است، اما خريدار ملزم به ساختن خانه براي فروشنده نيست پس انتقال مالكيت خانه هم تا زمان ساختن خانه براي فروشنده، معلوم نيست، در حالي كه معني جمله دوم اين است كه فروش خانه منوط به ساختن خانه براي فروشنده نيست. و فروش خانه در همان زمان نخست واقع مي‌شود و همان زمان تعهدي هم در مورد ساختن خانه براي فروشنده در ذمه خريدار ثابت مي‌شود كه در صورت امتناع خريدار از انجام تعهد ناشي از شرط، فروشنده مي‌تواند با توسل به مرجع قضايي او را ملزم به ساختن خانه كند[2] بنابر آنچه گذشت، به كاربردن واژه شرط براي تعليق خلاف اصطلاح تخصصي مي‌باشد (شهيدي، 1377، ج 1، ص 70).

 ز ـ تفاوت عقد معلق و موجّل

در عقد معلق پيش از وقوع شرط، تعهد به وجود نيامده است، ولي درعقد موجّل، اثر به طور كامل به وجود مي‌آيد و فقط اجرا و مطالبه دين مدتي به تأخير مي‌افتد. پس همانطور كه تحقق عقد مي‌تواند معلق بر حدوث احتمالي واقعه‌اي در آينده باشد، ممكن است معلق بر فرا رسيدن زمان معيني باشد؛ مانند اينكه در زمان حاضر اتوموبيلي به مبلغ معين براي سه ماه بعد فروخته شود كه عقد بيع پس از سه ماه در عالم اعتبار تحقق پيدا كند. اين گونه عقد را نبايد در حقيقت عقد معلق ناميد. زيرا هر چند در زمان انشاء عقدي به وجود نمي‌آيد، اما تشكيل آن پس از انقضاي مدت مذكور قطعي است و احتمال خلافي در آن راه ندارد و اين عقد پيش از حصول معلق عليه معتبر است. بديهي است چون ماهيت حقوقي منشأ پيش از انقضاي زمان مذكور تحقق نيافته است نمي‌توان آن را در زمان انشاء معتبر يا غير معتبر دانست. اما معلوم است كه عقد پس از انقضاي مدت، معتبر خواهد بود. در صورتي كه تحقق عقد معلق بر واقعه احتمالي آينده معلوم نيست (كاتوزيان، 1376، ص24).

اينك از مباحث مطروحه به عنوان مدخلي جهت ورود به بحث اصلي كه بررسي عقد معلق مي‌باشد، استفاده مي‌نماييم.

 وضعيت عقد معلق در فقه اماميه

عقد معلق نيز مانند ساير عقود با ايجاب و قبولي واقع مي‌شود و فقط آثار آن «تعهد و

نقل مالكيت» پس از تحقق شرط به وجود مي‌آيد. حال اين پرسش به ميان مي‌آيد كه آيا اناطه اثر عقد بر وقوع شرط نتيجه تعليق در انشاء است يا طرفين به طور منجز و قطعي درباره ايجاد التزام تصميم گرفته‌اند و آثار آن «منشأء» را به وجود شرط معلق ساخته‌اند.

 و ـ تعليق در انشاء و منشأء

تعليق در انشاي عقد يعني وابسته كردن و معلق كردن ايجاد عقد به امري ديگر. در صورتي كه تعليق در منشأء به معني وابسته و معلق كردن تحقق ماهيت عقد انشاء شده در عالم اعتبار به امر ديگري است. انشاء فعل ايجاد كردن عقد و منشأء محصول انشاء است. در تعليق در منشأء فعل خلق كردن و ساختن منجز است و معلق نيست و اراده طرفين در جهت ايجاد كردن ماهيت عقد، حركت مي‌كند منتها آن ماهيت ايجاد شده يعني عقد به معني حصولي، مطابق خواسته طرفين، بايد فقط در صورت حصول معلق عليه تحقق پيدا كند نه به طور آزاد. مانند اينكه فروشنده بگويد «خانه‌ام را به فلان مبلغ به شما فروختم اگر ظرف سه ماه شهرداري پروانه‌اي را كه براي ساختن خانه براي خود تقاضا كرده‌ام، صادر كند». تعليق در منشأء با ذهن طبيعي نامأنوس است كه بدواً ذهن آن را نمي‌يابد.

مي‌دانيم كه در طبيعت، بين فعل و محصول فعل جدايي پيدا نمي‌شود و پس از انجام فعل، اثر مستقيم آن نيز بدون وابستگي به چيزي موجود مي‌گردد. مثلاً زماني كه انسان زنگي را با دست حركت مي‌دهد، صداي زنگ همان زمان توليد مي‌شود و امكان ندارد برخاستن صداي زنگ موكول به حدوث واقعه‌اي شود كه يك ماه ديگر به وجود مي‌آيد. اما در عالم اعتبار كه نظام طبيعت در آن حاكم نيست، هرگونه عمل حقوقي كه مورد نياز باشد و با مصالح جامعه تضاد نداشته باشد، مي‌تواند اعتبار و محقق شود (جعفري لنگرودي، 1378، ص 67). اينكه اراده طرفين در انشاء يا منشأء بوده است براي تعيين وضعيت عقد اهميت اساسي دارد. نيت طرفين از قرائن و شواهد و بطور معمولي از الفاظ و كلماتي كه هنگام اظهار خواسته خود به كار مي‌برند، دانسته مي‌شود اما هرگاه در مورد اختلاف بين طرفين، از لفظ يا قراين ديگر نوع تعليق مشخص نباشد اين سؤال مطرح است كه تعليق را از حيث وضعيت عقد بايد به چه نوع تعليقي حمل كنيم. تعليق در انشاء يا منشأء به ترديد در تشكيل يا جز توسل به قواعد و اصول حقوقي نيست بلكه ترديد در تعليق در انشاء يا منشأء به ترديد در تشكيل يا عدم تشكيل عقد بر مي‌گردد كه مقتضاي اصل، عدم تشكيل عقد يا بطلان آن يعني حمل تعليق به تعليق در انشاء است (شهيدي، 1377، ج 1، ص 70).